《中華人民共和國文物保護法》確定“保護為主、搶救第一、合理利用、加強管理”的基本原則，清楚的表現了文物保護與合理利用之間的辯證關系，通過合理利用文物以加強文物保護已經成為各界共識。然而，由于對該法第24條關于禁止國有不可移動文物轉讓、抵押及作為企業資產經營的規定有不同的理解甚至是誤讀，遂產生國有不可移動文物究竟能否設定用益權并通過轉讓其用益權而合理利用文物的疑問，進而引發實踐層面更大的爭議與遲疑。這就嚴重阻礙了社會資本參與文物保護和利用的積極性，影響了國有不可移動文物合理利用的進程，甚至成了文物破壞加劇的成因之一。因此，以我國現行法為依據，在法律上厘清國有不可移動文物用益權的法律性質及現行法所允許設定的類型，進行明晰相應的法律規制，以從根本上確立國有不可移動文物用益權設定及轉讓合法性的認識，實有理論與實踐的緊迫必要性。
一、國有不可移動文物用益權的法律性質及形式
國有不可移動文物屬于國家所有。根據《中華人民共和國物權法》第39 條的規定，所有權包括了占有、使用、收益和處分四項權能。國家所有權即意味著除國家以外的其他任何主體都不能同時享有這些權能。《中華人民共和國憲法》第10 條和《物權法》第184 條再次申明此立場，即，國有土地所有權不允許轉讓、抵押。同理，《中華人民共和國文物保護法》第24 條亦規定國有不可移動文物不得轉讓抵押以及作為企業資產經營，其本質，即在于杜絕任何可能導致國有性質改變之因素與可能。
然而，為發揮不動產物的巨大價值，《中華人民共和國物權法》第143 條通過設置國有土地使用權的方式在不改變國家所有前提下，允許設定國有土地使用權并出讓。并且，國有土地使用權可以依法轉讓與抵押。此即所謂的權利分置，即所有權與用益物權的分離。由此推論，國有不可移動文物同樣具有巨大價值，亦應有國有不可移動文物也有權利分置的可能，即在不改變所有權的前提下，通過出租等方式，把所有權中的占有、使用、收益權能集合起來，形成一個新權利，我們不妨稱為國有不可移動文物的用益權。只不過，依照物權法定原則，此國有不可移動文物用益權是債權而非物權。
事實上，這一思路并不違背相關法律規定。《文物保護法》及相關法律規范的立法本意，僅僅是禁止改變國有不可移動文物的國家所有的性質，以及所有可能導致國家所有權性質變動的行為，而未禁止國有不可移動文物的產權在保持國有所有的前提下從一個國有單位變更為另一個國有單位，更未禁止國有不可移動文物的出租等使用方式。前者如《廣東省實施〈中華人民共和國文物保護法〉辦法》第24 條規定：需要變更國有文物保護單位的管理體制或者隸屬關系的，應當根據文物保護單位的級別，由所在地文物行政主管部門征得上一級文物行政主管部門同意后，報原核定公布的人民政府批準；后者如《國務院關于進一步做好旅游等開發建設活動中文物保護工作的意見》第1 條，也只是強調國有其他文物不得出租給其他單位、個人，而對國有不可移動文物則未設這種限制。
依據我國現行法的規定和實踐情況來看，國有不可移動文物用益權的設定和轉讓有以下三種形式：第一，租賃，即雙方簽訂租賃合同，由承租人按照國有不可移動文物的既有格局和用途，對文物進行占有、使用和收益，并向出租人支付租金；第二，承包經營，即雙方簽訂承包經營合同，由承包人按照合同約定的經營方式對國有不可移動文物進行占有、使用和收益，并向發包人支付承包費；第三，授權經營，即雙方簽訂授權經營合同，由經營人遵循授權人的指示對國有不可移動文物進行占有、使用和收益，并支付相應費用。
從實踐情況來看，國有不可移動文物的使用人通過出租等方式設定國有不可移動文物用益權，結果只是給相對人如承租人設定了有期限且是債權性質的用益權，國有不可移動文物的所有權沒有改變，更沒有增加國有文物的物上負擔。作為對價，國有不可移動文物使用人由此獲取了租金等，這既能彌補文物保護中的資金短缺，又能讓文物發揮應有的社會效益，完全符合《文物保護法》第4 條規定的“保護為主、搶救第一、合理利用、加強管理”的基本方針且更應成為鼓勵方向。如廣州市沙面建筑群的出租與使用，充分實現了保護和利用相輔相成、相互促進的目的，諸如此類的實例都為國有不可移動文物用益權提供了實踐正當性。
二、國有不可移動文物用益權設定與轉讓的法律規制
反對設定國有不可移動文物用益權的一個主要理由是：一旦把國有文物交給非國有單位或個人占有使用，就必然為了得益最大化而違法使用或過度使用文物以致文物破壞。然而，從根本上看，文物是否得以有效保護，不在于文物由國有或非國有單位或個人使用，而是在于使用人是否依法履行文物保護的法律義務。如果使用人不履行文物保護的義務，即便是國有單位甚至是專門管理機構本身，仍然會發生文物破壞的結果。由此的關鍵是，如何有效規制國有不可移動文物用益權的設定與轉讓，從而督促其履行保護文物的法律義務。
從我國既有法律規定看，盡管現行法允許通過上述債權使用方式設定國有不可移動文物的用益權，但卻沒有該權利的專門規范。故而，仍需綜合《文物保護法》、《物權法》以及國有資產管理等有關規范性法律文件進行體系化梳理和分析，以詳細開列我國法律對國有不可移動文物用益權在主體、程序和法律效果方面的規制，以更清晰地指導實踐。
主體
國有不可移動文物用益權的產生基礎是租賃等合同，是一方據此把文物的占有、使用和收益權能轉讓給另一方的結果，其中涉及轉讓方和受讓方兩方主體。
先看轉讓方。國有不可移動文物的所有權人是國家，但于此情形，國家僅為主權象征主體而難以具體行使所有權以及從所有權衍生的財產權，為確保國家的財產權能得以合理行使，法律必須設定能代表國家行使權利的具體主體，對此，《物權法》第45 條第2款規定：“國有財產由國務院代表國家行使所有權；法律另有規定的，依照其規定。”據此，理論上應由國務院代表國家行使國有不可移動文物的所有權，國務院應是轉讓方。
但是，國有不可移動文物數量眾多、分布廣泛，全部由國務院來代表國家行使所有權，作為轉讓方，顯然不具有現實性和可行性，要解決該問題，還應結合實踐情況，依相關法律的規定，合理確定轉讓方。具體說來，我國國有不可移動文物的使用主體主要有兩類：其一，設立了專門管理文物的管理機構，如廣州的南越王博物館；其二，基于歷史因素、政府劃撥等原因，國有不可移動文物由非專門性的國有單位支配的，這些單位即是使用人，如廣州的中山大學第二附屬醫院（孫逸仙醫院）。根據《物權法》第53-54 條，上述兩類使用主體均可依法處分該文物，故其可作為轉讓方。
至于受讓方，第一，盡管現行文物法禁止國有不可移動文物作為企業資產經營，但不能據此認為企業不能成為受讓方或用益權人。因為從該規定的文義和目的上看，它旨在明確國有不可移動文物作為國有所有權的恒定性及其用途上的公益性，以防止其被當成企業經營性資產而改變其國有性和公益性。但正如前文所言，國有不可移動文物的所有權與用益權是不同的概念，前者不能流通，但并不影響后者的流通，因后者的流通不會改變國有不可移動文物國家所有權性質，即便作為受讓方的企業破產，也將因國有不可移動文物非屬經營性資產而不能將上述國有不可移動文物作為破產財產來分配。
第二，除國有單位當然可作為受讓方或用益權人外，非國有機構法人或自然人亦可成為受讓方。在民事法律關系領域，基于“法無禁止則自由”的法理，只要法律未禁止非國有機構法人或自然人成為受讓方，受讓方就理應包含之。而且，只要程序正當，不會導致國有資產流失，只要能達到充分保護和合理利用國有不可移動文物的結果，受讓方的所有制形式究竟是國有或非國有、主體形態是單位或自然人，并非法律禁止的切入點。其實，這一立場在涉及國有資產轉讓的《企業國有資產法》《行政單位國有資產管理暫行辦法》《事業單位國有資產管理暫行辦法》等規范性法律文件中均有明確體現。鑒于國有不可移動文物的用益權根本不會改變文物所有權的歸屬，也不會設定新的物權負擔，那就更無必要限定其受讓方的主體形態或所有制形態。
此外，境外企業或個人能否成為受讓方呢？對此的答案是，只要外商取得國有不可移動文物用益權不會危及國家安全和公共利益，只要程序公開、公平和公正，就應持肯定態度。之所以如此，首先是根據2011 年的《外商投資產業指導目錄》，國有不可移動文物用益權不是禁止或限制外商投資的產業，禁止外商成為受讓方于法無據。其次，《行政單位國有資產管理暫行辦法》、《事業單位國有資產管理暫行辦法》等規范性法律文件在涉及國有資產處置時，均不禁止外商成為受讓方，而《企業國有資產法》第57 條更明確認可外商可為國有資產的受讓方，依據或參照這些規范，外商也應成為受讓方。
必須強調的是，基于國有不可移動文物多是具有歷史、藝術、科學價值的古文化遺址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁畫，或是與重大歷史事件、革命運動或者著名人物有關的以及具有重要紀念意義、教育意義或者史料價值的近代現代重要史跡和代表性建筑，具有標志性的民族文化內涵或意義，故盡管對受讓主體無明確法律限制，但應基于保護民族或國家文化標志性不可移動文物的角度出發，仍應對此類文物設定受讓主體的限制，如外國人或一般自然人不宜作為受讓人對某些不可移動文物以承租、承包等形式經營。
程序
從既有的法律規范來看，國有不可移動文物用益權的取得或轉讓程序尚無明確規定。但是，從保護和充分發揮國有不可移動文物的價值，杜絕權力尋租以及防止國有資產被賤價處置出發，需要對相關程序有所要求。而且，國有不可移動文物屬于資源型國有資產，它與行政單位、事業單位以及企業__的國有資產在法律性質上具有同等地位，而規范性法律文件對行政單位、事業單位以及企業的國有資產的處置均有相應的程序規范，對國有不可移動文物用益權也不應有例外。
概括《企業國有資產法》《行政單位國有資產管理暫行辦法》《事業單位國有資產管理暫行辦法》等規范性法律文件的規定，國有資產轉讓應遵循以下程序：（1） 資產評估，如《企業國有資產法》第47 條規定，國有獨資企業、國有獨資公司和國有資本控股公司轉讓重大財產，應當按照規定對有關資產進行評估；《行政單位國有資產管理暫行辦法》第36 條也規定，行政單位有償轉讓國有資產的，應當對相關資產進行評估。（2） 公開交易，如《企業國有資產法》第54 條規定，國有資產轉讓應當遵循等價有償和公開、公平、公正的原則。除按照國家規定可以直接協議轉讓的以外，國有資產轉讓應當在依法設立的產權交易場所公開進行。轉讓方應當如實披露有關信息，征集受讓方；征集產生的受讓方為兩個以上的，轉讓應當采用公開競價的交易方式。又如，《行政單位國有資產管理暫行辦法》第32 條規定，行政單位國有資產處置應當按照公開、公正、公平的原則進行。資產的出售與置換應當采取拍賣、招投標、協議轉讓及國家法律、行政法規規定的其他方式進行。再如，《事業單位國有資產管理暫行辦法》第28 條規定，事業單位國有資產處置應當遵循公開、公正、公平的原則。事業單位出售、出讓、轉讓、變賣資產數量較多或者價值較高的，應當通過拍賣等市場競價方式公開處置。（3） 相關部門的審批，如《行政單位國有資產管理暫行辦法》第29 條規定，行政單位處置國有資產應當嚴格履行審批手續，未經批準不得處置；又如，《事業單位國有資產管理暫行辦法》第25條規定，事業單位處置國有資產，應當嚴格履行審批手續，未經批準不得自行處置。由于國有不可移動文物也屬于國有資產，其用益權的取得或轉讓應參照上述程序規范進行。
國有不可移動文物轉讓使用還必須按照《文物保護法》的相關程序規定適用。比如，《文物保護法》第23 條規定：“核定為文物保護單位的屬于國家所有的紀念建筑物或者古建筑，除可以建立博物館、保管所或者辟為參觀游覽場所外，作其他用途的，市、縣級文物保護單位應當經核定公布該文物保護單位的人民政府文物行政部門征得上一級文物行政部門同意后，報核定公布該文物保護單位的人民政府批準；省級文物保護單位應當經核定公布該文物保護單位的省級人民政府的文物行政部門審核同意后，報該省級人民政府批準；全國重點文物保護單位作其他用途的，應當由省、自治區、直轄市人民政府報國務院批準。國有未核定為文物保護單位的不可移動文物作其他用途的，應當報告縣級人民政府文物行政部門。”據此，在取得或轉讓國有不可移動文物的用益權時，若該文物是依法核定為文物保護單位的不可移動文物，且根據雙方的協議約定主要用作其他用途的，就必須依照該條規定報經有關政府部門同意或核準。
法律效果
基于國有不可移動文物自身的特殊屬性，在其用益權產生或轉讓后，除了按照轉讓方與受讓方之間的合同安排確定和履行各自的權利與義務之外，還要考慮國有不可移動文物的管理、監督單位及各級地方政府文物行政主管部門的職責。這三方的權利（權力） 和義務構成了轉讓的法律效果。
首先，就轉讓方而言，其主要的義務有二：一是按照《文物法》的規定，其仍將作為國有文物登記使用人而履行文物保護的法律義務；二是遵循雙方的約定，不得隨意解除或者終止合同，確實因公共利益需要或者因上級主管部門要求而解除或者終止合同的，應依法或者按照合同的約定給予對方必要的補償。其主要權利是依據合同約定收取相應的對價利益。
其次，就受讓方而言，要按照合同行使權利和履行義務，如在授權經營的情形，授權人對經營人有較為直接的影響和控制，經營人在對國有不可移動文物進行利用時，應遵循授權人不定期的指示和要求。此外，受讓方作為文物實際使用人，也必須遵守文物保護法律法規的各相關規定。如《文物保護法》第26 條規定：“使用不可移動文物，必須遵守不改變文物原狀的原則，負責保護建筑物及其附屬文物的安全，不得損毀、改建、添建或者拆除不可移動文物。對危害文物保護單位安全、破壞文物保護單位歷史風貌的建筑物、構筑物，當地人民政府應當及時調查處理，必要時，對該建筑物、構筑物予以拆遷。”又如，《古建筑消防規則》第12 條規定：“禁止利用古建筑當旅店、食堂、招待所或職工宿舍。禁止在古建筑的主要殿屋進行生產、生活用火。在廂房、走廊、庭院等處需設置生產用火時，必須有防火安全措施，并報請上級文物管理部門和當地公安機關批準。否則一律取締。”
再次，文物行政主管部門必須履行對轉讓方或受讓方進行監督管理和處罰的職能。如《文物保護法》第68 條規定：“有下列行為之一的，由縣級以上人民政府文物主管部門責令改正，沒收違法所得，違法所得一萬元以上的，并處違法所得二倍以上五倍以下的罰款；違法所得不足一萬元的，并處五千元以上二萬元以下的罰款…… （三） 擅自改變國有文物保護單位的用途的。”第75 條規定：“有下列行為之一的，由縣級以上人民政府文物主管部門責令改正：（一） 改變國有未核定為文物保護單位的不可移動文物的用途，未依照本法規定報告的…… （三） 國有不可移動文物的使用人拒不依法履行修繕義務的……”也就是說，對于國有不可移動文物用益權取得或轉讓之時或之后發生前述法律所定情形的，各級文物行政主管部門仍應當依法進行處理，而不受轉讓方與受讓方所訂轉讓協議的約定的影響。
三、完善相關規制機制的建議
確立國有不可移動文物用益權的設定和轉讓規則是推動國有不可移動文物的充分保護和合理利用的重要機制，既有的規范性法律文件也能為它提供基本的規制，但毋庸諱言，專門法律制度欠缺，重要的配套機制也不完備。目前，我們認為至少應著手開展以下幾項工作：
第一，搞好國有不可移動文物保護和利用的頂層制度設計。采用權利分置推動國有不可移動文物用益權設立和轉讓，主要是為了在不改變國有不可移動文物國有所有權性質的前提下，解決文物保護資金不足、文物社會效益未充分發揮等短板問題，要使其有必要的發展性和規范性，就應結合社會發展的實際情況，完善《文物保護法》中有關國有不可移動文物的規定，對國有不可移動文物的保護和利用進行頂層制度設計，其中至少應包括國有不可移動文物的市場化機制、路徑、限度和監管，非市場化的經費保障、落實和監管，并將國有不可移動文物用益權的設立、變更、轉讓和消滅的規則有機納入其中，以實現權利分置機制的合理化、規范化和現代化。
第二，建立國有不可移動文物全國電子數據庫，形成公開、可查閱、可跟蹤記錄的國有不可移動文物資源基礎數據與公共服務網絡，既為市場與社會投入選擇可進入之國有不可移動文物提供參考，亦為國有不可移動文物用益權設定轉讓登記備案建立記載方式，更便于文物管理部門和社會大眾對文物保護利用狀況公開全面監管， 從而讓文物保護現狀、文物利用狀況、文物用益權交易狀況和安全監管狀況時刻曬在陽光下。
第三，建立國有不可移動文物用益權的交易市場和交易平臺，以規范交易行為，加強文物保護監管。為有力推動權利分置機制，必須在法律支持下，由政府推動和引導國有不可移動文物用益權的市場建設，建成全國統一的、現代化的、規范化的交易平臺，使其發揮信息傳遞、價格發現、交易中介、監管文物安全、信用記錄等功能，逐步發展成集信息發布、產權交易、法律保護、資產評估、市場融資為一體的綜合性平臺，使其既能積極鼓勵和促進權利移轉交易，又能規范交易，并對交易后的文物進行保護和監管提供有效渠道。交易平臺與交易市場的建立，可選取部分地區作為試點先行先試、逐步推進。
第四，建立國有不可移動文物用益權的價值評估標準。國有不可移動文物用益權的價值評估，是要確定其價值及收益，鼓勵刺激權利移轉流動，以定值為基礎確定權利轉讓期限及雙方收益，保障在不可移動文物用益權的國有資產收益。但國有不可移動文物用益權的價值評估又不同于一般性資產評估，既要對不可移動文物作為物質資產的使用價值和交換價值進行評估，更要對該文物所蘊含的寶貴文化內涵的無形價值進行評估。可以說，建立專門針對國有不可移動文物用益權的價值評估標準，或者，建立評值要素標準，是促進國有不可移動文物權利分置的基礎性前提。
第五，建立國有不可移動文物所有權和用益權權利分置的指引性規則。我國現行法沒有明確國有不可移動文物權利分置的規定，為更清晰地指導實際工作，有必要依據現行法之規定制訂并頒行針對國有不可移動文物權利分置的指引性規則，即使以政策文件形式或工作指南形式出現，亦將為各級文物行政管理部門提供重要指導。
最后，在實踐經驗有一定積累的基礎上，制訂專門針對以市場化機制來充分保護和合理利用國有不可移動文物的試行法律法規，以此固化國有不可移動文物保護領域的改革成果，為進一步推進國有不可移動文物的保護和利用工作奠定良好的基礎。（趙冀韜）